政务服务范式下的行政审批自由裁量法治化
艾琳
吉林大学法学院,吉林 长春 130012

作者简介:艾琳,法学博士,吉林大学讲师,主要从事社会法、行政法研究。

摘要

随着简政放权、政府职能转变的深化,单纯实施的行政审批制度改革的边际效益不断降低,更加系统性的“放管服”改革全面推行。实现“放管服”改革目标的关键因素之一,在于通过对行政审批自由裁量具体形态进行解构,将体现正当善意的行政审批自由裁量进行法治规训,进而纳入政务服务范式。正当善意自由裁量的核心,在于促使政府机构及其工作人员积极地从实际情况和需要出发,依法负责任、创新性地行使职权,使申请人得到既原则又灵活、既规范又便捷的主动服务,实现公益与私益相得的行政预期增值。换言之,政务服务范式的行政审批自由裁量,是法治基准与服务取向的均衡,是依规许可与依需办理的统一,体现了实质与形式兼顾的法律理性。

关键词: 正当善意; 自由裁量; 行政审批; 法治规训; 政务服务范式
中图分类号:D63 文献标志码:A 文章编号:1000-260X(2017)03-0088-06
Discretion Legalization of Administrative Approval in Government Service Paradigm
AI Lin
Law School of Jilin University, Changchun, Jilin, 130012
Abstract

With the deepening of streamlining administration, delegation and transformation of government functions, the reform in administrative review and approval system which acts as a solely executed mechanism, has its marginal effect constantly reduced, thus a more systematic reform of “decentralization, administration and service” has been implemented on a full scale. In order to achieve the objectives of this reform, one of the key factors is to disassemble the specific statements of discretion of administrative approval. By doing so, the discretion of administrative approval can not only reflect the legitimate goodwill, but also follow the regulation of laws, and can then be further integrated into the administration service paradigm. The core of discretion with legitimate goodwill is to promote the government agencies and their staff to be more practical, responsible and innovative in exerting their power so as to deliver active services that are both principle-complying and flexible, standard but convenient, so that both public and private interest will be enhanced to add value to the administrative expectations. In other words, the discretion of administration approval in the administration service paradigm reflects the balance between legislation standard and service orientation, the unification of approvals by rules and transactions by needs, the legal rationality balancing substances and forms.

Key words: legitimate goodwill; discretion; administrative approval; regulation of laws; government service paradigm.

在“ 放管服” 改革中, 行政审批是政务服务的基本内容构成。对行政审批制度改革的方向、效果和价值评价不仅体现在政府与市场的关系调整上, 还集中表现为服务型政府的理念、原则和方式要求的兑现程度。行政审批制度改革针对的主要是审批事项“ 多与少” 、审批效率“ 快与慢” 的问题, 政务服务在此基础上还要着力解决审批服务“ 好与否” 、申请人满意度“ 高与低” 的问题, 从而提升政府的公共性、合法性和公信力。简言之, 政务服务所确立的是效能政府与品质政府的统一, 其实现的关键在于将遵循正当善意自由裁量的行政审批, 通过法治规训纳入政务服务范式。

一、政务服务是深化行政审批制度改革的重大范式

政府职能转变主要包含两个方面:一是职能转变, 主要是通过行政审批制度改革解决行政管理体制从适应计划经济转到适应市场经济上来, 由习惯于唱“ 独角戏” 的政府管制转到共同参与的社会治理上来, 核心是要解决建设一个什么样的政府的问题; 二是职能创新, 主要是从政府价值本位角度对其功能定位、组织结构和价值目标进行运作方式、运行机制、服务手段的创新, 如在行政审批中践行服务的理念、落实公开的要求、实现效能的目标, 核心是要解决促使具有服务精神的政府作用如何更好实现的问题。行政审批由审核办理到审批服务、再到政务服务的概念提出和理念确立, 主要得益于政务服务中心近20年发展所奠定的实践基础和社会共识。

社会公众对行政审批中存在问题的意见, 被形象地描述为“ 门难进、人难找、脸难看、话难听、事难办” , 仔细分析, 其中只有“ 事难办” 与行政审批直接有关, 其它都属于政务服务要解决的机关作风、服务态度问题。具有禁止解除或权益赋予的政府专属职权的行政审批, 极易导致行政机关及其审批人员对行政审批相对人诉求、愿望的漠不关心, 不主动为申请人提供他们需要的现实或者潜在的服务, 不努力通过主动服务来赢得申请人对自身的好感和对政府的认可, 不重视开发政府的社会信誉。这些问题在时下已实现不同程度的解决, 直接得益于政务服务理念、实践的丰富发展。

从事项管理的狭义概念角度, 政务服务是指由政府依法定程序设置, 通过政府机构及其工作人员按照授权依法行使的, 需要自然人、法人和其他组织依循一定条件申请并经同意后才能获得的政府信用、政府给予、政府确认和政府批准等。由此可见, 政务服务的内涵非常接近行政审批。但是, 政务服务所包含的以人为本的服务理念、以申请人为导向的办理方式与为社会公众服务的延伸范畴, 则不是行政审批或行政许可所具备的, 这才是二者的实质性区别。上述三个方面在行政审批制度规则上的融合统一, 无论在范畴、方式还是在目标、定位上都大大拓展了行政审批制度改革。

从行政审批制度规则的角度, 政务服务具有以下六个方面的实施特征:一是授予的垄断性; 二是权利的共享性; 三是申报的自愿性; 四是权益的保障性; 五是行为的单向性; 六是结果的终止性[1]

政务服务的基本出发点体现了行政权的公共属性、公益属性, 因而是任何营利机构、社会组织和自然人无法替代的纯粹性公共服务产品, 不应具有谋利性, 更不能有钱权交易因素的介入。以人为本的政务服务突显了政府机构及其工作人员对行政相对人的服务界面, 特别强调以服务的态度、以服务的方式、以服务的感受与社会公众“ 打交道” , 用规范、效率和尊重重塑政府机构及其工作人员的行为, 要求他们去除死板、僵硬、冷漠, 说话做事要有“ 温度” , 开展业务要更有“ 人情味” 。政府的职能使命是为了增进社会福祉、满足公众需要、帮助个人的发展, 但做到这一点, 绝不是政府对社会公众的赐予。

二、行政审批自由裁量的形态类型及存在问题

从法学意义上讲, 行政审批自由裁量是法律、法规赋予行政机关依据审批事项的实施原则、受理条件、管理目的、办理规程、应用范围、许可标准等, 基于对当事人许可申请事实的合理判断, 对法律规定的理解, 依职权可以自行做出的是否受理、是否同意、如何批准等的灵活裁定。具体讲, 主要包含六个方面:一是对设置行政审批的法律法规及相应规则的理解; 二是对许可申请事实的判断; 三是对审批办理方式的提供; 四是对适用审批标准的把握; 五是对做出审批结果的选择; 六是对申请人办事的服务。自由裁量在行政审批实施中的具体形态主要体现为以下六种类型:

(一)程式化的自由裁量

基于审批事项的差别, 行政审批自由裁量分为形式裁量与内容裁量两类。采取形式性审查的审批事项, 只对申请人依据审批事项受理条件提交的各类材料进行形式要件审查, 审查的重点是申报材料的完整、真伪; 所提请求是否合乎公布的条件、达到既定的标准。只需形式性审查的自由裁量都是程式化的, 具有依据明确、易于辨识、程序简易、职权确定的特点, 审批结论通常只有“ 同意” 或“ 不同意” 两个预设结果, 自由裁量的空间较小。

(二)实质性的自由裁量

是指对许可申请包含的各种要素是否达到许可标准进行的内容审查, 有的还需查看现场, 检查实物并对相关性影响进行评估, 以确定申报项目的正当性、充分性等。与程式化的自由裁量不同, 即使申请人提交的全部材料符合受理条件, 是否予以许可批准, 还需要综合考量政治、社会、经济、文化和利益相关方等因素, 参考各类可行性研究方案和评审报告, 评估可能带来的影响。显然, 此类自由裁量需要行政机关及其审批人员运用综合分析、判断能力, 对个案提出相对合理、有说服力的审查意见, 办理程序、关联事项和许可结论具有相对的不确定性。

(三)导向型的自由裁量

是指对许可申请是否符合宏观规划、整体布局和产业政策等进行审查后, 做出的具有公共政策导向特征的自由裁量。一般而言, 越是影响广泛、不确定性强的审批事项, 在制度设计上更倾向于保持足够的自由裁量, 以凸显公共政策的效力。在不突破法律制度的前提下, 为了提高市场进入效率, 有的地方施行了取得许可批准的申请人承诺在前, 行政机关实行冗缺审批, 来换取对既定受理要求、许可条件限制的暂时解除。

(四)决策性的自由裁量

是指对涉及关键领域、创新产业、重大项目等的许可申请, 行政机关按照服务企业、加快发展的要求, 通过一定程序才能做出的对准入范围扩大、变通政策赋予、限制解除批准等是否予以许可的自由裁量。需要决策层确定的自由裁量事宜, 在办理方式上呈现为自下而上与自上而下的结合, 以上级指示要求的落实、对事先授意公文的批复、办公会议的集体决定等方式, 做出的对特定许可申请的审批条件、办理程序、许可标准的突破。换言之, 是依据申请人诉求, 审批人员“ 量体裁衣” 受理和审查, 行政机关“ 量身定做” 作出许可决定并实施。

(五)授权型的自由裁量

自由裁量权的大小与审批许可权的授予层级、审批事项的重大程度、许可判断的不确定性等成正比, 因而适度授权是简政放权、简化环节的客观要求。对分层授权型的行政审批自由裁量可作以下分类:

层级越高的行政权力, 对许可审批干预的可选择方式越多、影响能力越强, 且具有表面的合规性、行使的隐性化等特征。因而, 行政机关与审批人员在自由裁量的运用上, 有着较大的差异:

(六)被异化的自由裁量

行政审批偏离依规许可的表现主要体现在办理时限、受理条件和许可结果三个方面, 即:办理时间的无限拖延或者无端缩短, 受理条件的不具体明确或者“ 随人就市” , 许可结果的无端不予或者违规发放。异化性自由裁量的情形主要体现为:一是该办理的不给办, 即使申请人提交的申报材料符合受理条件、许可标准, 在没有正当原因的情况下, 也卡着不办或者拖着缓办; 二是不能办的变通办, 对明显达不到批准条件的许可申请, 行政机关以放宽条件“ 不限制” 、服务跟上“ 确保通过” 的特事特办, 审批人员“ 不给好处不办事、给了好处乱办事” ; 三是不该办的违规办, 此种自由裁量一般都具有预设性、合谋性、隐蔽性、操纵性的特点, 多是想好了再做、谈好了才帮, 虽然也需要编制貌似合理的理由, 采取夹杂办理方式、走集体决定程序来实现, 因而对行政权力的侵害更为严重。

三、正当善意行政审批的自由裁量的法治规训

法治是人类文明和发展的重要标志, 是党中央确定的治国理政的基本方式。行政审批自由裁量的最大风险是审批许可权不仅可能而且是很有可能被滥用。规章制度和监管措施都不足以“ 管束住” 分散实施且“ 有意为之” 的审批行为, 特别是那些自主权限较高、批准因素不确定的审批事项。各地正在推行的行政审批标准化、网上申报, 分别从受理条件、流程管理两个方面起到了正向的一定“ 约束” 作用, 然非正向的“ 激励” 。法律、法规和规章在设立审批事项时, 通常只确定行政审批的方向、原则和要求, 详细规定要由地方政府和行政机关细化完善, 也就是规范性文件以及办事指南中规定。除了法律层面的“ 主动留白” , 行政审批的复杂性、专业性, 也要求在实施层面保留相应的自由裁量, 只是并非所有的审批事项都有相同的需要。行政审批如同一座冰山, 显性的规范准则裸露在水面之上, 要求行政审批相关方“ 遵循” ; 隐蔽在水面下的部分则是由政府机构及其工作人员的主观意志、运作传统、行为习惯、权益利害、行政文化和人员素质等因素决定的, 自由裁量在其中的作用, 无疑能使好的更好、差的更坏。

法律力穷之处, 乃是被现代公共行政视为“ 灵魂” 的自由裁量发轫之地。对自由裁量做正确的制度安排, 能够促使审批人员更加负责任地行使职权, 更加充分地实现审批许可的公平、公正性, 保障申请人能够得到既刚性又灵活、既规范又便捷的审批办理。法治的要义在于以法制权, 精髓在于以法治权, 目的还是为了使权力忠诚使命, 更好地履职, 不满足于形式正义, 追求实质正义恰恰是政务服务的本质所在。法是对正当性的尊重和保护, “ 只有法律留有空间之处和存在不明确的事实和规定时, 自由裁量才会发生。” [2]法治原则反对不必要的自由裁量, 特别是滥用的自由裁量。法治思维包括但不限于法律思维, 就是要站在法律的维度上, 以权力、责任为思考主线, 强调以人为本, 从权利和义务的角度解析行政审批自由裁量的发生问题, 保障自由裁量对政务服务的促进和实现。

按照政务服务的理念, 行政审批自由裁量需要遵循如下六项原则:一是公共利益原则, 即政府机构及其工作人员既负有促进公共利益最大化的义务, 也要肩负排除非法利益的责任; 二是有限理性原则, 即自由裁量要具有必要性、可行性, 要在积极行政、合理行政中做到有度、有限, 尽可能地以得体的方式帮助申请人, 不超越职权、不越俎代庖; 三是平等对待原则, 即行政审批可以基于客观因素差别对待, 但要一视同仁, 体现客观公正、与人为善, 不能以好恶取舍、率性而为; 四是可预见性原则, 即自由裁量既是依规许可的例外, 也是其必要的有益补充, 要保证审批条件合法合规、办理过程公开透明; 五是可复制性原则, 即自由裁量是根据实际情况就某一类许可申请作出的合适处理, 因此, 这个先例也应当适用于当时当地的同类情形, 除非有限的可分配资源不足以继续支持; 六是细化标准原则, 即最大限度地对审批事项的受理条件、办理程序、许可标准等予以细化, 尽可能地使之标准化, 消除因规定模糊造成的随意性裁量, 同时保护审批人员。

体现正当善意的行政审批, 审批事项首先必须是依法有据的, 在此基础上遵守有规则依规则、无规则依原则的一般模式, 或者以正当的行政程序作为法治保障。如果说法治基准着眼于事, 是依规许可的基准, 那么正当善意在行政审批中的运用, 更关注的是政府机构及其工作人员的做事态度和办事方式, 重视行政审批的社会效果, 关心申请人的切身感受, 体现了对政务服务品质内涵的追求。正当善意的行政审批自由裁量在具体的许可申请的处理上, “ 带着感情做事” , 可能导致对某些受理条件、许可标准的偏离, 但只要坚持正当善意的主观动机、体现政务服务的准则, 就不仅有助于“ 个别正义” 实现, 而且无损普遍的“ 公共正义” 。

四、行政审批自由裁量的政务服务范式的路径

政务服务打破了“ 法律” 是对审批许可权的消极预防、积极管束的思维定式, 倡导积极的能动服务模式, 促进政府内部信任文化的形成; 正当善意的行政审批自由裁量就是“ 如何以服务行政模式履行政府法定义务” [3]。为此, 我们需要探究其实现的路径。

(一)法治基准与服务取向的均衡

法治是公正之治, 自然是人本之治。在现代法治理念下, 以服务的精神、服务的方式履行公共职能、实现公共价值, 是公权机构不言而喻的本质属性。法治基准下的依规许可强调“ 法无授权不能为” , 是审批职权与许可职责、许可权力与审批义务的对等统一; 而服务取向下的审批许可强调审批人员的责任意识、使命感, 更加重视行政审批的自觉改进、主动完善, 为申请人提供及时便捷的响应服务。相对于法的规范性, 服务在内涵和边界上具有的相对模糊、不确定, 甚至会因人而异, 但这并不影响它的目标确定、价值确认, 也正因为此, 以申请人为导向的服务只要能演进成为行政文化, 它就能通过政务服务的交互在相对模糊中实现确定性。

服务取向要实现的行政效益与行政审批相对人收益, 是一种“ 可能” 的“ 行政预期增值” , 其实现须以依法行政为前提与基础, 也就是说, 只有在法定性、必要性、公平性、大众性、平均性、基础性、条件性的行政预期实现之后, 行政法才有可能去追求行政预期的增值[4]。“ 自由裁量意味着部长可以按照他自己的意志来行动, 但前提是他的行动符合法律的要求, 并且服务于合法的目的。” [5]服务性是政府的本源属性, 就此而言法治是政府在追求施政目标过程中对自身行为的自律约束, 也是对行政审批相对人的他律约束, 二者的有机结合, 就是依法行政要求的办理服务能够以申请人为导向但不背离政府的公正宗旨, 也就是不脱离法治的轨道[6]。在行政审批中法治基准与服务取向的均衡, 是政务服务对自由裁量的决定性要求, 其内核必须是正当善意。

行政审批是具有法律效力的政府规制, 是政府管理社会、管制市场的重要手段, 符合条件的申请人依规获得受理、取得许可是其当属权利, 但刻板的“ 公事公办” 并不能有效地保障这项权利。依法审批、热情主动才是服务型政府行政文化的基本构成。作为一种群体性的法律行为, 行政审批可以体现为个性化的办理服务, 但不能演变为个人化的“ 交易性” 许可审批, 也就是说对办理服务的表达只能停留在情感层面、意识层面、办理方式的互动; 依规许可应体现以人为本, 但不能放弃对申请人应提交申报材料的严格核查, 审批人员不得从履职中谋取单位或者个人收益。如果将法治基准与经济、社会、心理、伦理等基础性因素脱离开来, 与现实切割, 使依规许可处在封闭的容器中孤立运转, 显然是对法律自主性和自足性的一种误读。

进一步讲, 服务取向是超越对行政审批的一般要求、为实现更优施政目标的积极行政, 其法治基准是适法合理行政, 办理服务要具有适当性、必要性。自由裁量脱离了法治基准的指引约束, 就可能背离正当善意演变成滥政、私政。在行政审批中能够恰当、灵活、适度、有效地运用自由裁量, 处理好法治原则与服务取向之间的跨界融合, 由法定程序到正当程序, 从“ 无法律即无行政” 的形式法治主义, 发展到适法合理行政, 无疑是一种全面进步。这种全面进步主要表现为, 法治行政对既定制度规范、行为准则的遵守, 能够增强审批许可的透明度和可预期性; 政务服务在于政府机构及其工作人员对政府价值理念、政策精髓的透彻理解。

行政审批制度改革要推进法治基准与服务取向的均衡, 正当善意自由裁量就要体现法治为基、服务为本, 做到法治为纲、服务为脉, 实行法治为框、服务为涵, 将践行法治精神的依规许可融合于以申请人为导向的办理服务之中, 在刚性要求与灵活实施、个人与社会、利益与正义、效率与公平、权力与责任、权利与义务之间实现兼顾与平衡。进一步讲, 依规许可是对行政预期的保值, 比如审批受理的方式能够满足申请人多样性的选择和个性化的要求, 维护了必要的行政法律秩序, 实现了法定的行政目标, 公益与私益都得到了必要的保障; 依需办理则是对行政预期增值的追求, 力求在既有行政预期的基础上, 通过行政机关与行政审批相对人的诚实合作, 产生“ 创造性的” 行政效益, 公益与私益都实现“ 超额” 的回报。

法治政府建设要求无论是行政机关还是审批人员, 都必须树立依据法律法规、遵循制度规程的行政理念, 做到心中有法、虑必及法、行必依法, 并将法治文化渗入到每一名公职人员的血液之中。法治的服务型政府不仅是一种制度, 还是一种状态、一种模式、一种方式。注入服务的价值理念, 必然要求政府机构及其工作人员在遵循法治中正当善意地运用自由裁量, 将维护人民群众的根本利益作为一种信仰、一种准则并转化为具体行为。

(二)依规许可与依需办理的统一

依规许可是行政审批的基本准则, 其明确要求有三:一是要按照法律、法规和规章设立的审批事项的实施, 不得自行扩张审批事权、增设审批业务, 也不得随意放弃既定的审批事项, 无视应履行的行政职责。二是审批事项应对外公告, 明确申报许可的受理要求、申报要素、批准条件、办理时限等, 不得随意增加和改变; 对于新出现的需要管理的领域、行业等, 符合行政审批基本特征的, 认准的要尽快通过立法建立管理规范, 否则可以先观察且在强化监管的同时予以默许。三是在受理许可申请时, 要依据公告的受理条件进行审查, 不得随意提出额外要求, 不能肢解分拆审批环节, 不能只收件不受理、只预审不办理, 对不能现场办结的许可申请要提供书面受理回执, 列明行政机关与申请人各自的责任与权利、义务与权力。

正当善意体现的是“ 一种明辩真与假、对与错的判断力” , 是一种能够基于事实判断, 并遵循价值目标的选择力。如果将依规许可等同于严格的规则形式, 则会受“ 无法律即无行政” 所困, 因为各种各样的“ 行不通” 、“ 不可行” 和“ 没依据” 会有损规则的权威, 还会窒息能动行政所体现的主动性、服务性和创新性。认为“ 照章办事” 就可以不偏不倚是对依规许可的狭隘理解, 在现代政府建设中不仅不可求, 甚至不可欲。正当善意的法治实质, 是对依规许可的有效补充和有力支持, 能够避免只有文本和制度而没有法治实践的现象, 可以弥补机械的依规许可的形式法治主义缺陷。相对于依规许可, 做到依需办理要求更高, 实现过程更为复杂和有难度, 原因就在于对自由裁量的把握和运用, 它必须是在正当善意前提下合规审批、合理办理和合适服务的有机统一。

理性的法律制度当然是有用和必须遵循的, 但是, 其功能作用必须是在合理的现实范畴和幅度内才能奏效, 即哈耶克所谓的规则只能在其对应的秩序层次中才有现实价值。实现依规许可与依需办理的统一, 从行政审批的法律理性角度有四种可能关系:一是形式理性, 明确审批事项的受理条件、许可标准、办理程序等, 严格执行相应的实体性与程序性规定; 二是形式非理性, 行政审批以超越理性的方式, 办理完成所必需的形式性程序; 三是实质理性, 遵循整体性和实际效益的原则, 可能突破审批事项既有的形式规范, 而非对某一具体申请的许可规定和限制的打破; 四是实质非理性, 行政审批不是借助一般性的规范, 而是通过对必要个案实施例外许可。

正如卢梭所说, 规章只不过是穹隆顶上的拱梁, 而唯有慢慢诞生的风尚才最后构成那个穹隆顶上的不可动摇的拱心石。正当善意是实现依规许可与依需办理有机统一的前提。法治原则引导下的依需办理应具备如下特征:一是体现“ 帮助他人” 的善意动机, 且由于公开易于被辨识、得到认可; 二是要能够在实施主体利益回避的前提下用于正当的目的, 且不会被误解; 三是能为行政审批相对人带来实际益处并在认可中被接受, 且不与其它相关人产生直接的利益冲突; 四是运用范围不能是法律明文禁止的, 至少应体现法治精神、遵循法律原则; 五是不能替代行政审批相对人的主体地位和决策行为, 且应是在取得当事人同意的前提下实施的。

改革开放以来, 中国政府的治理模式由“ 控制模式” 向“ 管理模式” 、“ 治理模式” 再向“ 服务模式” 转变, 促使政府的职能形态、组织形态、行为形态都相应地发生了重大调整。政府在实施体制改革的同时, 需要更加重视自身的服务理念、责任意识和价值使命的构建, 对正当善意自由裁量的运用是现代政府治理的必然要求。正如亚里士多德所认为的那样, 正义是一种善, 是一种品质。政务服务所具有的公共性、非自利、有益性和以人为本的特征, 表面看是行政审批正当善意性的要求和体现, 实质是在建构社会公众需要的服务型政府, 即体现法治加服务、责任加使命的现代政府。

The authors have declared that no competing interests exist.

作者已声明无竞争性利益关系。

参考文献
[1] 艾琳, 王刚. 行政审批制度改革探究[M]. 北京: 人民出版社, 2015. 419. [本文引用:1]
[2] 苏晓宏. 法理学原理[M]. 北京: 法律出版社, 2013. 311. [本文引用:1]
[3] 陈洪波, 戢浩飞. 服务型政府研究[A], 汪习根主编. 发展、人权与法治研究[C]. 武汉: 武汉大学出版社, 2012. 87. [本文引用:1]
[4] 宋功德. 行政法哲学[M]. 北京: 法律出版社, 2000. 69. [本文引用:1]
[5] (法)莱昂·狄骥. 公法的变迁——法律与国家[M]. 郑戈等译. 沈阳: 辽海出版社、春风文艺出版社, 1999. 170. [本文引用:1]
[6] 艾琳. 审批服务对依法许可的异化效应[J]. 北京行政管理, 2013, (4). [本文引用:1]