补贴与反补贴守则中“法律”专项性与“事实”专项性关系解读
任强
中国人民大学法学院,北京 100872

作者简介:任强,中国人民大学法学院博士生,深圳大学教师,主要从事WTO法律与国企研究。

摘要

在补贴与反补贴守则(“SCM”协定)下,对于补贴的专项性的认定有两点:一是“法律上”的专项性,二是“事实上”专项性。上述两项的认定主要集中在SCM协定的中的2.1(a)、2.1(b)、2.1(c)三款。一般认为,前两款可以认为是“法律上”的专项性,最后一款为“事实上”的专项性。调查机关如何适用“SCM”协定中的2.1款,是一个很有争议的问题。从条约解释的视角,以中方就美国对中国部分产品实施反补贴措施世贸争端案(DS437)为背景,阐述上诉机构只有按照先“法律”后“事实” 上的逻辑顺序认定补贴的“专项性”,才能确保争诉各方对案件结果有合理的预期,维护WTO规则体系的稳定性。

关键词: 补贴; 补贴与反补贴; 补贴专项性
中图分类号:D923.4 文献标志码:A 文章编号:1000-260X(2017)02-0123-06
On the Relationship between “Legal” Specifics and “Factual” Specifics in Subsidy and Counter-subsidy Measures
REN Qiang
Law School of Renmin University of China, Beijing, 100872
Abstract

Under Agreement on Subsidy and Counter-subsidy Measures (SCM), the specifics of subsidies are classified into two kinds: one is “legal” specifics, the other is “factual” specifics. The determination of these two is mainly dealt with in the three articles of 2.1(a)、2.1(b)、2.1(c)in SCM. It is generally recognized that the first two articles are “legal” specifics while the last is “factual” specific. It is controversial as to how an investigation organization should apply article 2.1 in the agreement. From the perspective of treaty interpretation and against the background of DS437, this paper elaborates that only when the appellate body determine the “specific” of the subsidy in the logical order from “legal” to “factual” can a reasonable expectation of the result from all the parties in the lawsuit and the stability of WTO rules system be maintained.

Key words: subsidy; subsidy and counter-subsidy; specifics of subsidies

近年来, 中美双方在世贸组织就补贴议题纠纷颇多, 且有逐年上升之趋势。纵观涉华有关补贴争议案例, 尤其在中方就美国对中国部分产品实施反补贴措施世贸争端案(DS437)中中美双方就如何适用补贴与反补贴守则(“ SCM” 协定)中2.1款问题展开唇枪舌战, 即在适用2.1款下的补贴的“ 法律” 专项性与“ 事实” 专项性之间是否存在逻辑上的先后关系, 在世贸组织争端中尚属首次, 因此解读“ SCM” 协定下2.1款中2.1(a)、2.1(b)、2.1(c)三款之间的逻辑关系显得尤为重要, 为以后我国在世贸组织中与其它国纠纷中涉及该议题提供解决思路。

一、“ SCM” 协定中补贴专项性历史回顾

“ 专项性” (specificity)概念为美国首创, 首次出现在美国《1979年贸易法》。通常我们认为, 补贴会给市场经济带来不平等, 甚至是扭曲。但是, 补贴对经济和社会的积极作用又是我们所不能忽略的。如何发挥补贴的积极作用, 又在一定的范围内限制其消极作用, 需要一个标准对补贴进行区分和过滤, 专项性就是这个过滤器, 通过这个过滤器就可以把对国际贸易造成不利影响、对市场经济产生扭曲的补贴采取限制即反补贴措施[1]。专项性主要集中在“ SCM” 协定第2条, 从第2条可以看出“ SCM” 协定对专项性有着明确的概念。除第3条有关出口与进口替代补贴属于专项性补贴之外, 在认定补贴是否具有专项性时应根据SCM协定2.1条来确定。“ 专项性” 即对境内特定企业或产业或企业群或产业群提供补贴措施[1]。通常认为, “ SCM” 协定把补贴的专项性分为四类:即(1)企业的专项性; (2)产业的专项性; (3)地区的专项性; (4)禁止性补贴或称作拟制上的专项性[1]。需要说明的是, 禁止性补贴可直接通过“ SCM” 协定的第3条予以确定, 无需以肯定性的证据加以证明。在专项性的适用上, SCM协定又分为法律上(de jure)的专项性和事实上(de facto)的专项性。晚近有关WTO的判例, 我们若把专项性的四个分类与专项性“ 法律” 上的适用和“ 事实” 上的适用结合起来看, 可以看到SCM协定第2.1条是借鉴了美国反补贴税法三要素做法来认定补贴的专项性。麦克格文(McGovern)在1995年总结了判断专项性的三个原则:“ 第一, 如果授予机关或其授予补贴所依据的立法明显限定了可获得补贴的企业范围, 则补贴具有专项性。第二, 如果获得补贴的资格或数量是一个客观的标准, 且只要符合该标准就可自动获得补贴, 则补贴没有专项性。第三, 虽然根据上述标准得出的判断结果为具有‘ 非专项性’ , 但如果有理由认为补贴在事实上可能具有专项性, 则应当考虑一下因素:(1)是否有限数量的某些特定企业获得了补贴; (2)是否补贴主要授予了某些特定的企业; (3)是否有大量不成比例的补贴被授予了某些特定的企业; (4)授予补贴的决策形式。” [1]

那么, 我们纵观DSB关于补贴专项性的裁定可以看出, 大多数案件均以个案为准, 没有统一认定标准。晚近关于补贴专项性的议题主要集中在特定企业(certain enterprises)、补贴项目的认识、单个交易在一般项目下是否可以认为专项性、明确给定的专项性、事实专项性等约文词义的理解上, 除中方就美国对中国部分产品实施反补贴措施世贸争端案(DS437)外, 无论是专家组还是上诉机构鲜有对“ SCM” 协定2.1条下a、b、c三款适用顺序作出解释, 那么上述三款是否具有逻辑上的先后顺序, 就需要从条约的解释方法入手予以解答。

二、 条约的解释之解释方法

本质上, 由于WTO规则体系中诸多协议是多边国家谈判的结果, 故而在WTO框架下诸多协议条款在用词上具有模糊性, 最大限度地平衡各方诉求以形成相关多边协议。也正因为如此, 在具体争诉的案件中, 诉讼双方争论诸多焦点也集中在对约文的理解上, 少部分集中在证据以及程序上。那么如何解释那些模糊的概念, 厘清是非曲直, 便需要运用条约的解释方法。而最就有说服力的约文解释规则是《维也纳公约》。我们首先梳理一下WTO争端解决中的法律解释规则。

在国际法学界, 通常会注意到在WTO中显著地会出现法律条文的模糊性。因此WTO协定的适用必然离不开对文本的解释。故而条约的解释是指对一个条约的具体规定的正确意义的剖析明白[2]。由于条约是由精炼文字组成, 反映缔约方的初始意图, 同时我们也应该注意到条约是不断发展、变化的。因而条约的文本便成了并非事实清楚明白的观点(the plain-fact view), 这就需要借助于解释深化文本的含义[3]。传统上而言, 罗马法规定“ 谁制定的法律谁就具有解释权” 是国际上的共识。在WTO体系中, 相关理事会享有解释权和建议权, 部长级会议和总理事会拥有采纳WTO协定和多边贸易协定所做解释的专有权力。这种解释权力也被有关学者称为WTO的立法解释。需要说明的是, 通过立法解释来解释WTO协定中诸多模糊的条文也存在着一定的困难。原因在于, 通过一项立法解释的条件是必须所有成员方(不仅仅是参加投票的成员方)的3/4多数通过, 这是一项很严格的规定。事实上, 即使是关键的会议, 也经常有约1/4的成员方不出席会议, 所以通过一项解释决议是一件很难的事情。此外, 绝大多数国家仍不愿意通过多数表决规则制定国家法, 这种立场反映了他们一贯坚持的主权信念, 即每个国家应独立决定是否接受一项限制其行动自由的义务[3]。与WTO协定相对应, 并且在实际中多次运用的另一种解释制度即WTO的司法解释。

在现实的WTO争端解决机制中, “ DSB” (WTO争端解决机构)在WTO协定的解释中扮演着非常重要的角色。通过专家组和上诉机构程序的设置, DSB明确要求任何成员方非经规定程序不得自行认定其他成员方违反了有关协定的义务或者自己具有某项可享受的利益[3]。WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解》(即“ DSU” )第3.2条明确规定, DSB是维持成员方在涵盖协议项下的义务, 并且依照国际公法的习惯解释规则并阐明这些协议的现有规定。在“ DSB” 的内部分工上, 专家组负责就成员方提请的问题做出客观评价, 例如案件中各项事实和WTO多边协定的适用, 以及协定之间相互一致的问题; 而上诉机构审查被提起上诉的专家组报告中涉及的法律问题, 和专家组在报告中关于相关法律问题所做的解释[3]

翻阅过往“ DSB” 的报告, 可以看到, 无论是专家组还是上诉机构诉所采用的解释方法在业界均认为即“ DSU” 第3.2条的“ 国际公法的习惯解释规则” , 指的就是《维也纳条约法公约》中的第31条、第32条和第33条。这三条阐述了具体的约文的解释方法。从上述三条可以看出, 除上下文外, 可适用于当事国间关系的国际条约、国际习惯法、一般法律原则、作为法律原则补充的司法判例, 以及权威公法学家学说等国际法规则, 都是应与上下文一并考虑的解释因素[3]

当下, 法律解释学又可以分为主观解释学和客观解释学。主观解释学侧重于阐述立法者的意图; 客观解释学侧重于在立法者与阅读法条的“ 同情搭理之人” 之间进行意思的传达, 并希望能达到一定的效果[3]。DSB侧重于客观解释说, 这是因为WTO协定是多国合意而成, 若按照主观解释的学说, 各国在参与WTO协定商定的过程中都做出过有利于自己不同于别人也不同于约文的意思, 但这种意思并非获得其他国家的认可, 会导致WTO本身对缔约各方的约束力减弱[3]。此外随时间之流逝, 以前各缔约国原本认同的或者忽略的问题都有可能成为以后新的争论的焦点。进而DSB站在客观解释学说的角度上能最大限度地取得各缔约国的认同, 以便裁决得以执行。

那么WTO争端解决中法律解释的具体规则有哪些?笔者总结如下:

(1)善意解释为首要原则。善意原则是国际法中应用最广泛的的概念之一, 善意原则出现在《联合国公约》中, 也出现在《联合国货物销售合同公约》等文件中。善意原则也暗含在WTO体系中不同的协定中, 目前仅有《TRIPs协定》和DSU的条文上明确地提及善意。

(2)约文解释为最基本的解释方法。从GATT开始, 专家组在裁决争端过程中就严格遵守以约文为基础的解释方法, 在词语中寻找条约所要表达或赋予的价值和目的, 而非越过文义的方法直接进行目的解释或价值衡量[3]。在以约文为最基本的解释方法下, 考虑条约的上下文是解释的首选。在考虑约文在上下文的含义时, 这里的上下文不但指该用语所在的协议, 还包含其他协议的具体条文。需要说明的是, 在有些时候, 条约的上下文不仅仅指该用语所在协定以及WTO的其他协定, 还包含“ 全体当事国间因缔结条约所订立与条约有关之任何协定” , 有时候也可以扩展到“ 一个以上当事国因缔结条约所订立并经其他当事国接受为条约的有关文书之任何文书” 。

(3)条约的目的与宗旨。这里的目的与宗旨不仅体现在特定的条款中, 还需要考虑条约作为整体的目的与宗旨。

(4)综合解释方法。总结的解释方法是指依据《条约法公约》, 综合运用约文解释、目的解释、嗣后惯例等一系列解释方法, 相互印证, 互相支撑, 以解决争诉双方在条约理解上的差异, 化解彼此争端。需要额外指出的是, 有时条约的补充材料(条约的缔约背景)也可以作为约文的解释方法。但在DSB中, 无论是专家组还是上诉机构, 对解释的补充材料使用上是均持拒绝态度。之所以拒绝是因为, 缔约的背景在通常的情况下是不完全的、有些是片面的记录, 可能导致误解。再者, 约文最后是各方妥协的结果, 当初各缔约方的意图、观点等随着约文协议的形成而放弃, 但不能说缔约背景是可以忽略的, 可以作为解释约文的准备材料。

总体说来, DSB在使用《维也纳公约》作为法律条文解释的规则有助于诉讼各方对案件的判决有合理的预期, 避免在政治上的矛盾进一步激化, 同时也可约束DSB的自由裁量权。

三、 关于“ SCM” 协定2.1条中a、b、c款之间的逻辑顺序关系

SCM协定中第二条主要是关于补贴专项性的认定。那么在与中国相关的案例中, 当前集中的焦点问题是关于SCM协定第2.1条中a、b、c款之间的逻辑关系问题, 即调查机关在适用2.1条下a、b、c款之间的先后顺序问题。

从SCM协定的第2.1条可以看出:2.1(a)阐述的是法律上的专项性(de jure specific); 2.1(b)阐述的是补贴的非专项性; 2.1(c)阐述事实上的补贴。有一个突出的问题是, 补贴的调查机构在确定一方补贴是否是事实上的补贴时, 是否应按照SCM协定中2.1条的a、b、c的顺序来进行审查, 还是无需经过a项和b项直接可以适用c项。

在中方就美国对中国部分产品实施反补贴措施世贸争端案(DS437)中, 中美双方对如何理解SCM协定的第2.1条下三款展开了争锋相对的辩论。注定这个案例与中美-双反案(DS379)将成为WTO案例中的经典会反复地被提及。中国率先提出适用SCM协定第2.1条下a、b、c三款适用先后顺序的问题。至今, 笔者很难说明中国为何挑起这个问题, 有待于商务部将来的解释或其它学者分析。笔者在此推测, 中国提出SCM协定2.1条的适用问题, 可能有如下几个原因:

第一, 诉讼的策略使然。按照中方的思路, 美方首先要认定相关的补贴是否具有法律上的专项性, 其次才能考虑是否具有事实上的专项性。如此一来, 需要较长的时间去调查分析, 并且需要负有较高的举证责任。第二, 中方想避免和美方在第2.1(c)款的纠缠, 在2.1条中唯独2.1(c)项给予调查机构额外的自由裁量权。

中方认为整个“ SCM” 协定的2.1条就阐述了两件事情:一为补贴“ 法律上” 的专项性, 二为补贴“ 事实上” 的专项性。在中方看来, 在2.1条下补贴的专项性下只有两个选项, 非法律上的专项性就是事实上的专项性, 只能二者选择其一。中方的思路可以简要地概括为:依据2.1(c)条整句话的逻辑关系为只有在审查2.1(a)和2.1(b), 确定了补贴不具有法律上的专项性, 同时符合补贴不具有表面上的专项性(appearance of non-specific)之后, 其他因素(other factors)才是审查机构需要考虑的。中方指出在中美双反案(DS379)和美国-大型民用飞机案中(us-large civil aircraft 2nd complaint), 上诉机构均沿用此思路。美方与中方的观点相反, 美方认为2.1(c)的证据逻辑关系不是建立在审查了2.1(a)和2.1(b)之后, 方可审查2.1(c)。同时美方引用中美双反案(DS379)中上诉机构的观点:“ 上诉机构认为在2.1(c)中出现‘ principle’ 一词意味着2.1(a)、2.1(b)、2.1(c)在2.1条中处于同样重要的地位没有先后轻重之分, 所以在分析2.1条时需要给予2.1(a)、2.1(b)、2.1(c)同等的权重” 。美方也引用美国-大型民用飞机案中(us-large civil aircraft 2nd complaint)上诉机构的观点, 上诉机构认为一般来说, 在审核2.1(c)条时需要审查2.1(a)和2.1(b), 但并非总是要按照顺序审查。美方最后强调:即便2.1(c)条存在一种中方所认为的逻辑先后顺序, 但这种逻辑并不应该应用于调查程序, 调查机关无义务在调查时遵循这样的逻辑先后顺序。

专家组在报告完全支持了美方的说法。那么上诉机构如何认识此问题呢?纵观整个上诉机构的报告, 基本上上诉机构采纳了专家组的意见。上诉机构主要观点如下:第一, 即便2.1(c)阐述了2.1条中a、b、c三款的逻辑顺序关系, 但这种逻辑先后顺序关系不应该引入到审查程序中, 也不意味着调查机关必然要按照这种逻辑先后关系进行审核。第二, 上诉机构引用中美双反案(DS379)上诉机构报告的观点, 调查机关在确实事实补贴的时候可拥有一定的灵活度。第三, 上诉机构进一步指出2.1条中的a、b、c三项在整个分析框架中具有等同的地位, 需要个案分析, 无须严格的逐一审查a、b、c三款。第四, 上诉机构通过分析2.1(c)条中“ if” 和“ notwithstanding” 二词的含义指出2.1(c)核心意思为如果有理由相信补贴存在实际上的专项性, 那么调查机关可以考虑其他因素确定事实上的补贴。而源于适用2.1(a)或者2.1(b)导致的“ 补贴表面上的非专项性” (non-specific)并非必须首先要考虑的。

通过以上的分析可以看出, 在本案中, 上诉机构第一次明确地对SCM协定2.1条适用逻辑先后顺序作出了专门解释, 这是在过往的案例中所鲜见。本案关于2.1条a、b、c之间的逻辑先后关系适用问题也必将对以后的案例产生一定的影响。有学者说关于2.1条适用的问题属于无关痛痒的诉点, 但笔者认为2.1条下三款的适用问题具有以下深远意义的影响更需关注:笔者认为上诉机构对于2.1条a、b、c三项之间逻辑先后解释有不足之处。“ SCM” 协定2.1条a、b、c三款可以分为两类。第一类是2.1(a)和2.1(b), 第二类是2.1(c)。其中第一类阐述了“ 法律上” 的专项性。第二类是“ 事实上” 的补贴。因此在适用2.1条时对于调查机关来讲, 非“ 法律上” 的专项性即“ 事实上” 的专项性, 只能二者选择其一。那么按照先“ 法律上” 的专项性后“ 事实上” 的专项性审查顺序有利于诉讼各方做预判, 有利于法律的稳定性和可预见性。由于WTO一揽子协定是缔约各国合意的结果, 法律的文本本身留下有许多模糊或未阐述清楚的法律概念, 是为了使约文得以签署并获得各国良好履行的权宜之计。那么保护条约可预见性和稳定性是关乎WTO一揽子协定持续履行的重要保障。虽然WTO一揽子协定有关争端解决机制并非是英美法系的判例法, 但不可否认专家组和上诉机构在判案的过程中均有借鉴过往案例的传统, 且一般鲜有推翻过往判例对于相同或类似的约文解释。那么在“ DS437” 案件中, 专家组和上诉机构均承认美国-大型民用飞机案中(us-large civil aircraft 2nd complaint), 上诉机构承认在适用2.1条时具有逻辑上的先后顺序, 虽同意调查机构具有一定的灵活度, 可以不按照约文的逻辑顺序逐条审议。笔者认为, 专家组和上诉机构的这种做法会产生三个破坏:首先, 上诉机构的这种做法属于WTO司法的能动主义再现(即法官造法), 由于WTO不存在一个超越主权的审判机构, 为了使得各国良好履约, 专家组和上诉机构均需要秉承谨慎主义解释约文。在本案中专家组与上诉机构的做法并未秉持谨慎主义, 使得日后关于补贴专项性的斗争加剧化, 各缔约方会反复地为事实上的补贴的专项性展开拉锯战, 消耗诉讼资源, 反而加剧贸易保护主义的抬头。故而此种做法的破坏性在于突破约文的谨慎解释主义。其次, 我们提到WTO争端解决机制具有事实上的遵循先例(de facto stare decisis)[1]。一般而言除非强有力的理由, 相同的法律问题应以相同的方式裁决。从DS437案件中, 无论从专家组的报告还是上诉机构的报告, 均让人很难认同给出强有力的理由否决在美国— 大型民用飞机案中(us-large civil aircraft 2nd complaint)上诉机构提及的逻辑先后顺序, 所以在“ DS437” 案件中专家组和上诉机构均破坏了缔约各方对案例的预期判断。最后, 翻阅现有的补贴与反补贴在WTO之间的争讼, 均发生在发达国家与发展中国家之间。对于发展中国家而言, 由于大多数工业落后, 同时在国际贸易中出口的产品多为初级加工产品或原材料, 为了发展本民族工业, 应对国际贸易的不平衡, 发展中国家多爱用补贴以此促进本国的经济发展, 争取获得更多的外汇。由于专家组与上诉机构未能秉承谨慎的司法解释主义, 故而以后发达国家很容易依据2.1(c)条指控发展中国家的补贴存在着事实上的专项性。没完没了的争讼发生, 势必会加剧WTO一揽子协议的碎片化。

笔者认为, 正确地解释2.1(c)条时应当遵循如下的解释方法。首先为约文的上下文, 其次是从SCM协定的目的与宗旨的角度出发去考虑, 还要考虑过往的案例。在分析2.1条时需从如下几个角度分析:首先, “ notwithstanding” 的意思, 专家组和上诉机构均使用牛津英文词典先进行词语的解释。在牛津英文词典中, “ notwithstanding” 的英文意思是“ despite、in spite of” , 可以翻译成为尽管、虽然、不顾。其次“ laid down” 的英文意思是清楚明确的表明。按照惯常理解2.1(c)应解释为根据2.1(a)与2.1(b)项的审查, 尽管有些补贴表面不具有专项性, 但是有理由相信补贴在实际上具有专项性, 那么其它因素应予以考虑。最后不能忽视2.1条的第一句话。上诉机构仅看到了该句话中“ following principles” 一词便认定2.1(a)、2.1(b)和2.1(c)均为“ principle” 而非“ rule” , 所以均具有同等的法律地位, 故调查机构只要有理由相信存在事实上的补贴, 那么其他因素就可以考虑。但笔者认为上诉机构在报告中提及的给予2.1(a)、2.1(b)和2.1(c)“ appropriate weight ” 合适的权重应当建立个案分析, 还应结合补贴本身和授予机构的管辖权“ jurisdiction of the granting authority” 统筹考虑。

在DS437案件中, 美方引用“ subsidy program” 代替“ subsidy” , 未能明确授予补贴项目的机构是谁, 上诉机构裁定如果确实存在系统性的补贴行为(即subsidy program, 美方高度的概括把系统的补贴行为定义为subsidy program), 即使没有书面文件, 也可以确定补贴在事实上的存在。但专家组并没有具体分析所谓的“ 非书面措施” 是如何实施, 上诉机构认为专家组并没有根据第2.1(c)审查美国的实践, 据此上诉机构认为美方的行为违反了2.1(c)。同样关于授予机构的管辖权, 上诉机构认为美方没有明确补贴提供者的授予范围, 专家组也未具体分析授予机构的管辖权, 也裁定美方违反了2.1(c)。通过上诉机构的报告可以看出, 虽然上诉机构裁定美方违反了2.1(c), 但肯定了美方可以直接适用2.1(c)无需先行考虑审查2.1(a)和2.1(b)。能出现这样的结果, 笔者认为其本质是专家组和上诉机构在审查2.1条a、b、c三项逻辑关系时没有结合上下文统筹考虑补贴和授予补贴机构的管辖权, 造成美方赢得了形式审查的胜利而输掉了实质。笔者认为, 在审查2.1条a、b、c三项逻辑顺序关系时应当清楚地明确2.1条第一句话中“ 补贴” 的内涵和“ 授予补贴机构的管辖权” 的内涵, 结合补贴及授予机构去考察2.1条a、b、c三项才能明确其逻辑先后关系。也只有按照先法律上补贴的专项性(2.1a与2.1b), 再事实上的专项性(2.1c)才能明确2.1条中补贴的内涵和授予机构的管辖权。形式要为实质服务, 清楚明确的逻辑形式才能最后明确补贴的三要素(补贴、补贴的提供者和补贴的利益)。

此外明确2.1条a、b、c三款的先后逻辑顺序关系也符合整个SCM协定的目的和宗旨。虽“ SCM” 协定中没有明文提及该协定的目的和宗旨, 那么需要从整个WTO协定的宗旨和目的上予以谨慎地考虑。WTO协定的宗旨是促进贸易的自由化, 建立一个盎格鲁-撒克逊的充分自由的全球经济模式。那么上诉机构在本案(DS437)关于2.1条“ 法律上” 的专项性与“ 事实上” 的专项性先后顺序的不妥裁定, 必定引发各国运用“ SCM” 协定武断地引发贸易争端。缘何笔者认为, 上诉机构不当裁定会引发贸易争端?原因在于由于SCM协定是缔约各方合意的结果, 为了尽可能地满足各方利益, 所以在“ 事实上” 专项性的认定上并没有在约文中明确何为“ 事实上” 的专项性, 仅通过反证的方法证明非法律上的专项性便是事实上的专项性。需要说明的是, 在2.1(c)中的后半句通过列举的方式阐述了其它因素“ other factors” 有哪些。这个列举是否包含了在现实中所有的应该考虑的其他因素?仅从条文上看并没有穷尽, 也非兜底条款。我们再结合DS437的案件看, 美方也未解释清楚“ other factors” , 仅认为是“ 非书面措施” ?始终中方都认为美方没有指明具体的书面文件, 也没有明确补贴的机构。专家组认为“ other factors” 就是美方指出的“ 非书面措施” , 美方也隐含地表达了补贴的授予机构是中国[6]。上诉机构认为, 专家组并没有具体分析“ 非书面措施是如何实施的” , 专家组在没有具体分析“ 非书面措施如何实施” 的情况下, 上诉机构也不认为专家组认定的补贴授予机构“ 至少是中国” 是正确的[, 6]。中方要求上诉机构完成法律分析, 做出关于“ 非书面措施” 和授予机构的管辖权的结论, 但上诉机构认为没有必要, 原因在于专家组未对上述问题做出分析, 上诉机构缺乏完成法律分析的事实基础。

笔者认为, 上诉机构未完成的法律分析为以后缔约各方的诉讼留下很多伏笔, 更为重要的是为以后专家组和上诉机构扩大解释其它因素“ other factors” 留下了空间, 以后专家组和上诉机构会在此点上法官造法, 增加了SCM协定的不确定性, 更加促使缔约各方肆意运用SCM协定通过“ 事实上” 的专项性举起贸易保护主义的大旗。

注:

① 《维也纳条约法公约》中的第31条规定了解释通则, 第32条规定了解释的补充材料, 第33条规定了两种以上文字认证之条约之解释。参阅陈欣. WTO争端解决中的法律解释— 司法克制主义VS司法能动主义[M]北京:北京大学出版社, 2010.3-4。

The authors have declared that no competing interests exist.

作者已声明无竞争性利益关系。

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